גזר דין בתיק תפ"ח 1082-09

1. הנאשם הורשע על פי הודאתו בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן: שלוש עבירות של מתן אמצעים לביצוע פשע - עבירות לפי סעיף 498(א) ו-(ב) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן: "החוק"), עבירה של ניסיון לעבירות נשק (הובלת נשק) - עבירה לפי סעיף 144(ב)+סעיף 25 לחוק,  ועבירה של הסתננות - עבירה לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954.

הודאת הנאשם באה בעקבות הסדר טיעון ולפיו, יוחסו לנאשם בכתב האישום המתוקן העבירות הנ"ל, חלף עבירות רבות וחמורות יותר שיוחסו לו בכתב האישום המקורי.

הסדר הטיעון לא כלל הסכמה לעונש.

2. העובדות המקימות את העבירות בהן הורשע הנאשם הן כדלהלן:

על-פי עובדות האישום הראשון, במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, כשבועיים לפני מבצע "עופרת יצוקה", בסוף שנת 2008, סיכם הנאשם עם זוהיר אבו סנימה להשתתף בהרחבתה של מנהרה, השייכת לשניים אחרים, בין רפיח הפלסטינית לבין רפיח המצרית שאורכה 800-850 מטר, תמורת 100 דולרים ליום חפירה ביודעו שהמנהרה תשמש בין היתר להברחת חומר נפץ לעזה. סמוך לאחר מכן הנאשם החל, יחד עם שישה נוספים המוזכרים בכתב האישום המתוקן, לעבוד בחפירת המנהרה וסמוך לאחר סיום הרחבתה החל משתתף בביצוע הברחות ממצריים לרצועת עזה, כשבאחת ההברחות הבריח הנאשם יחד עם נוספים, 100 שקים של חומר כאשר סבר כי מדובר בחומר נפץ מסוג T.N.T, כשמשקלו של כל שק היה כ- 25 ק"ג כך שמשקלם הכולל 2,500 ק"ג.

על פי עובדות האישום השני, במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, סמוך למבצע "עופרת יצוקה" בסוף שנת 2008, סיכם הנאשם עם איברהים אבו תילח להשתתף בחפירת מנהרה ביודעו שתשמש בין היתר להברחת אמל"ח ממצרים לעזה, ולקבל תמורת העבודה 100 דולרים ליום. סמוך לאחר מכן, הנאשם במשך כשבוע השתתף, יחד עם אחרים הנזכרים בכתב האישום, בחפירת המנהרה וקיבל בתמורה 500 דולרים. דובר במנהרה שעומקה כ-15 מטרים, אורכה 500 מטרים ורוחבה מטר, בין רפיח הפלסיטינאית לבין רפיח המצרית, אשר הופצצה במהלך מבצע "עופרת יצוקה".

על פי עובדות האישום השלישי, במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה סמוך לאחר האמור באישום השני, סיכם הנאשם עם אסעד אלצופי להשתתף בחפירת מנהרה שבעקבות התמוטטות חלקית נדרשה בה חפירה מחודשת, ביודעו כי תשמש בין היתר להברחת אמל"ח ממצרים לעזה. הנאשם עבד יום אחד בחפירת המנהרה יחד עם ארבעה נוספים המוזכרים בכתב האישום המתוקן, ובתמורה קיבל 150 דולרים. פעילות ההברחות במנהרה נמשכה לפחות עד יום מעצרו של הנאשם.

על פי עובדות האישום הרביעי, במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, סיכם הנאשם עם חסן חויטאת ולואי אבו סנימה להיכנס לישראל שלא כדין לצרכי עבודה. ביום 27.4.09 בשעה 22:00 יצא יחד עם אחר לגדר באזור כרם שלום, שם טיפסו על שער ועברו לשטח מדינת ישראל. כעבור מספר דקות נעצר על ידי כוחות צה"ל על ציר הוברס, כ-30 מטרים מהגבול.

3. מאחר שהנאשם היה קטין בעת ביצוע חלק מהעבירות הוזמן תסקיר אודותיו. קצין מבחן לנוער, מר כרם מוסטפא, אשר הופיע בפנינו בטיעונים לעונש, מסר כי מדובר בנאשם בן 21, אשר הוריו התגרשו כאשר היה בן 6. אביו נישא לאישה אחרת ולהם חמישה ילדים משותפים. הנאשם נשאר עם אימו עד גיל 12, אז עבר להתגורר אצל סבו. הנאשם נשר מבית הספר בכיתה י' בשל המצב הכלכלי של המשפחה, והחל לעבוד בחקלאות. הנאשם בקשר עם אימו, ועם אביו יש לו קשר לעיתים רחוקות. הנאשם הודה כי השתתף בחפירות מנהרות, בחלקן הבריח דברי ביגוד ואוכל, ובמקרה אחד הודה שידע שהבריח חומר נפץ עם אחרים לאחר ההברחה. את הכסף שקיבל מן החפירות חילק בינו לבין אימו. לדברי הנאשם, בהסתננותו לישראל לא התכוון לבצע עבירות אלא ביקש למצוא עבודה משאין עבודה באזור מגוריו. הנאשם טען כי למד רבות בתקופת מעצרו, לקח אחריות על מעשיו, הבין שביצע דברים לא חוקיים אך המצב הכלכלי אילצו לעשות כן. ביחס למעצרו, סיפר כי נמצא ביחסים טובים עם העצירים שאיתו, אם כי לעיתים מפוחד מהם בשל פער הגילאים ביניהם. הנאשם  סיפר כי אינו משולב בשום פעילות בכלא ויושב בחדר ללא מעש. קצין המבחן הודיע כי לשירות המבחן אין המלצה טיפולית לגבי הנאשם.

מאחר שעלה לכאורה מדברי קצין המבחן שהנאשם חוזר בו מהודאתו לגבי חלק מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן, נשאל הנאשם אם ברצונו לחזור בו מהודאתו ותשובתו היתה שאינו חוזר בו מהודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן.

4. בטיעוניה לעונש, הדגישה התובעת את חומרת מעשי הנאשם וביקשה כי ייגזר עליו עונש מאסר בפועל ממושך ומאסר על תנאי. לחובתו ציינה כי על אף שהתיק הסתיים בהסדר טיעון, ההסדר הושג רק לאחר שבית המשפט שמע כבר חלק מפרשת התביעה. כן טענה, כי אין לזקוף לזכותו את עובדת היותו קטין כשביצע את העבירות נשוא האישום הראשון והשני, משהיה על סף בגירות.

לדבריה, על בית המשפט להעביר מסר חד משמעי לפיו מי שנוטל חלק פעיל בפעילות חפירת המנהרות המסכנת את חיילי צה"ל ואת שלום הציבור בישראל ובטחונו, ראוי לענישה מחמירה. ב"כ המאשימה ציטטה מתוך פסיקה של בית המשפט הצבאי לערעורים, לפיה מי שמשתתף בחפירת המנהרות כמוהו כמי שנותן יד לביצוע פיגועים או להעברת אמצעי לחימה ואין הוא יכול להסתתר מאחורי הטענה שפעל למען כסף בלבד ולא מטעמים אידיאולוגיים. המאשימה ציינה את הסכנה הברורה לביטחון מדינת ישראל ואזרחיה מקיומן של המנהרות שהנאשם השתתף בחפירתן, משהן משמשות בין היתר להברחת אמצעי לחימה המזינים ארגוני טרור המבצעים פיגועים נגד כוחות צה"ל ואזרחי ישראל, ולהברחת מחבלים מתאבדים. כפי שנפסק בפסיקה של בתי המשפט הצבאיים יש חשיבות בענישה חמורה לעבריינים כמו הנאשם על מנת לצמצם את נתיב ההברחות דרך המנהרות, בשים דגש על העובדה כי מושקעים אמצעים וכוח אדם רבים במלאכת איתור המנהרות ובסיכול הברחות נשק דרכן, ואף קופחו חיי חיילי וקציני צה"ל בשל מלאכה קשה זו.

לדבריה, יש לזקוף לחובת הנאשם את העובדה שהשתתף בחפירת המנהרה הראשונה לפני מבצע "עופרת יצוקה" ובסמוך לתחילת המבצע, ידע כי המנהרות ישמשו להברחת אמל"ח ושב להשתתף בחפירת שתי מנהרות נוספות, כלומר אין זו מעידה חד -פעמית, כשבאחת מהן הוברחו שקים בהם הנאשם סבר שישנו חומר נפץ, ובכך סייע ממשית במרוץ החימוש בסמוך למלחמה. על כן חומרת מעשיו גבוהה יותר והסיכון הפוטנציאלי בקיום מנהרה מומש באופן אקטיבי על ידי הנאשם ותוך מודעות שלו למעשים. כן ציינה את הסכנה הטמונה במסתננים לתחומי מדינת ישראל.

לטיעוניה צירפה המאשימה את ע"פ 6328/09 מוחמד אלנג'אר נ' מדינת ישראל (מיום 22.6.10), שם הוטל על המערער עונש של 10 שנות מאסר בגין השתתפות בחפירת מנהרה במשך כ- 5 חודשים ובגין קשירת קשר להובלת תחמושת דרך מנהרה, כאשר יחד עם אחרים הוציאו אלפי כדורים לרובי קלצ'ניקוב מן המנהרה, וביקשה להטיל עונש דומה; כן הפנתה לע"פ 9428/08 זכי אלנג'אר נ' מדינת ישראל, שם נדחה ערעור של נאשם שהשתתף בתחילת חפירת מנהרה,  על חומרת עונש של 3.5 שנות מאסר בפועל שנגזר עליו.

המאשימה טענה כי יש להחמיר עם הנאשם בהשוותה בינו לבין שותפו בחפירת המנהרות, חסן חוויתאת, שנשפט בתפ"ח 1081/09, עליו נגזרו 8 שנות מאסר בפועל בגין חפירת 3 מנהרות והסתננות כאשר לא יוחסה לו ידיעה על כך שהמנהרות יכלו לשמש להברחת נשק ועל אף שבחפירת שתיים מן המנהרות השתתף יום אחד בלבד. בתיק דנן לעומת זאת, הנאשם הודה כי ידע שהמנהרות תשמשנה בין היתר להובלת אמל"ח, הבריח שקי חומר בהם סבר כי יש חומר נפץ והשתתף בחפירת המנהרה השנייה לאורך שבוע. ב"כ המאשימה ציינה כי בעניינו של חסן חוויתאת הוגש ערעור על חומרת העונש אשר טרם נדון.

5. הסנגור  ביקש להתחשב בכך שהנאשם חסך זמן שיפוטי רב בכך שהודה בכתב אישום מתוקן. באשר לטענת המאשימה כי התיק כבר נוהל בחלקו, טען כי אין לייחס למרשו אחריות לכך מאחר שדובר על עדות מוקדמת שלא הייתה תלויה בו. כן הדגיש, כי הנאשם לא ידע אם הוברח נשק אם לאו ושאינו מומחה לנשק, וטען כי המדינה לא הביאה ראיה לכך שהוברח חומר נפץ מסוג TNT ולכן תוקן כתב האישום לניסיון לעבירות  נשק. בנוסף, אין ראיה לכך שהדברים שהוברחו במנהרות אלו הועברו לארגוני טרור. כן הדגיש כי הנאשם לא יזם חפירת אף אחת מהמנהרות שבחפירתן עבד, משכולן היו כבר קיימות.  לטענת הסנגור יש להתחשב בכך שהנאשם היה קטין בעת השתתפותו בחפירת שלוש המנהרות שבאישומים נגדו.

הסנגור הדגיש כי הנאשם אינו משתייך לארגון טרור, הוא לא הונע מטעמים אידיאולוגים והסתננותו לישראל הייתה למטרת עבודה. לנאשם אין עבר פלילי, ומדובר במעידה חד פעמית בתקופה של פחות מחודש בה אירעו העבירות נשוא התיק, שלאחריה נטש את העניין וקיווה לעסוק בישראל בחקלאות.

הסנגור ביקש להבחין בין הנאשם בענייננו לבין חסן חוויתאת שותפו, אשר לגזר דינו הפנתה המאשימה, בכך שחוויתאת לא היה קטין בעת האירועים.

הסנגור הגיש פסיקה שיש בה, לטענתו כדי ללמד על רמת הענישה ההולמת במקרה זה: